武汉砍头事件发生后，微博
（二）根据行为可判断邱有完全的认识能力
邱的杀人行为不是被作为犯罪起因的幻觉决定，但是否是被生理性精神缺陷决定的呢？当然不是。根据刑法理论，能够排除主体刑事责任能力的疾病，必须达到排除行为人的认识能力或者控制能力的程度。这一点，也当然是精神病学医生的鉴定结论被刑法认可的前提。
对认识能力的判断只能是具体的、结合认识对象和认识过程的判断。早期的麦纳顿条例就辨认能力指出:“如果被告以精神错乱为理由进行辩护时，那么必须能清楚地证明他在进行危害行为的当时，由于精神疾病而处于精神错乱状态，例如他不了解自己行为的性质，或者他虽然了解但不知道自己的作为是错误的或违法的。”邱对行为性质是否无法辨认呢？
首先，在行为时邱对犯罪对象有明确认识，反映出其有完全认识能力。杀人罪是自然犯罪，其犯罪构成中的“人”是描述性要素，只要行为人能够认识到其自然性质，就足以肯定其认识的程度。邱显然认识到了其行为的目标是“人”，邱要杀的是那个和他妻子有“不正当关系”的“人”，杀其他人时也都知道对象是“人”。反之，如果邱无法认识到道长是“人”，如认为其是“魔鬼”或“泥偶”，则对杀人罪构成要素中的“人”就缺乏完整认识，应否定其故意犯罪的认识能力。
可作比较的案例是，偏远农村迷信的母亲听信巫师的话，认为实际上得了肝腹水的女儿是黄鼠狼附体，为清除黄鼠狼而刺其腹部肿胀地像内藏动物而凸起的部位，此时，母亲认识中的对象是“黄鼠狼”、而不是“人”，母亲就缺乏对杀人罪中“人”的明确认识，应认为母亲属于精神病状态下的无认识能力。
其次，邱也明确认识到了危害结果和行为的社会意义，没有任何可以阻却故意的认识错误。在刑法上，即便明确认识到了行为对象，但若对危害结果即行为的社会意义有认识障碍，也应考虑刑事责任能力的减轻或排除。
例如，父亲听信巫师的话火烧儿子感染的腿部，迷信地认为火炼能够医治疾病。虽然对行为对象是自然意义上“人的肢体”没有认识障碍，但对伤害行为的社会意义即危害后果有认识障碍，把本是伤害性质的行为理解为医疗性质，父亲对行为社会意义的认识属于精神病态下的认识能力障碍，阻却伤害故意。在邱案中，如果邱认为道长要加害于他、或者杀害道长是在驱赶他身上的妖魔，则邱对行为的社会意义就有认识错误，应当排除杀人故意。但事实上，邱对危害后果和行为的社会意义无认识障碍，他杀道长的目的就是情杀、报复性杀人，对导致他人死亡的危害后果也没有认识障碍。
最后，邱对评价行为意义的背景，即社会价值观念和基本道德观，也没有认识障碍，与常人无异。甚至可以说，邱杀人是过度捍卫了心中的道德准绳，邱杀人后用鸡血在一硬纸板上写道：“古仙地不淫乱 违者杀 公元06”，放在正殿门口。 对淫乱行为违背道德、为人不齿，邱认识极为明确；死亡属于对“色”道长的惩罚；于夜间秘密杀人、杀人后知道逃避。这些都反映出邱对死亡是受害人承受的痛苦后果、杀人是一种社会禁止行为，有清晰判断。显然，邱没有精神病态地认为“通奸”事不关己、给予道长钱财才是对之的惩罚，也没有精神病态地白天杀人且事后认为自己是个英雄人物。
总之，邱行为时认识过程清楚、明确，对“杀人”的事实和性质没有任何不同于常人的认识错误。
（三）根据行为过程可判断邱有完全的控制能力
判断控制能力的关键是看行为是否是在行为人意志支配下完成的，这点在邱案中无可置疑。邱再次回到道观，先藏刀在身边，于半夜潜入宿舍杀人；杀人后放火燃烧作案工具后逃离现场；在逃跑过程中因没有钱财而杀人劫财。这些行为，都反映了邱对行为过程的完全意志控制性。在肯定邱有控制能力的同时，我们还要解决两个易混淆的问题：邱到底丧失了什么能力，邱案中是否存在可以减免责任的激情状态？
1．刑法中的控制能力不是道德自制力
首先，控制能力是对危害行为的控制能力，不同于心理学上的道德自制力。邱丧失了道德自制力，但这不影响其对危害行为的控制能力，对认定刑事责任能力无影响，“控制能力与心理学上所讲的作为意志品质的自制力不是等同概念。自制力是控制自己的情感、爱好和冲动的能力，但有控制能力的人不一定有自制力。许多人是在有控制能力的情况下因缺乏自制力而实施了犯罪行为。故不可将控制能力与自制能力相混淆。”
不过，学者经常把无道德自制力的情况当成没有控制能力的情形。例如，有学者举例，某大学的一名女生，在大学期间盗窃了一箱子钢笔。因为见到他人钢笔她便没有控制能力，非窃不可。这种情况属于对行为无控制能力、还是因完全丧失道德自制力后形成习惯性作案癖，尚需推敲。对此，可以看一下修正后的麦纳顿条例。年，英格兰的法学家重新审核了麦纳顿条例，并建议用不可抗拒的冲动这一观点来补充刑事案件中的精神错乱概念。他们主张：“如果被告是在冲动的情况下实施犯罪行为的，而被告因患精神疾病不能抗拒这一冲动，并在该冲动的支配下产生犯罪行为，那么，被告对他的犯罪行为不负刑事责任。”法庭将这一条例解释为警察就在眼前条例：即使警察当时就在身边，被告仍会实施其犯罪行为，只有在这种情况下，冲动才是不可抗拒的。
“警察在场，仍然会实施犯罪”虽然对某些激情犯罪未必适用，但对于检验是否是精神病却有重要意义，这至少会排除一些虚假的“不可控制”的情况。上述盗窃钢笔案件，就只能属于多次盗窃后、不计后果地形成了习惯心理，与占有欲极强的贪官形成的习惯性贪污没有本质区别。显然，她不会当面拿他人的钢笔、更遑论警察在场。即便类似变态心理决定了罪行，从规范评价的角度看，在可以期待其不形成变态心理的条件下而行为人自愿形成了这样的心理，本身就是可罚的。在邱案中，邱选择了深夜杀人、逃跑过程中都是先在受害人家中吃饭再事后返回杀人劫财，这些特征都使“警察在场、邱会杀人吗”的追问可笑地成为庸人自扰之的问题。
2．邱不存在影响控制能力的激情状态
在刑法学上，激情状态也会影响行为的可罚性，如德国刑法典第20条规定，由于“深度的意识错乱”不能认识其行为的违法性，或依其认识而行为的，不负责任。在理论上，这被称为“高度的情绪动作”。有些国家肯定了对某些激情状态下的情绪动作减免处罚。我国刑法典没有规定激情状态，也就不存在考虑其激情状态并减免责任的问题。但在理论上，如何认识激情状态、邱案中是否存在影响控制能力的激情状态呢？
首先，各国立法上虽肯定了激情状态，但限制极为严格。各国对激情状态的规定可以归纳为：
一是原则肯定激情和冲动状态中的完全刑事责任能力，如意大利刑法典第90条规定：激情和冲动状态既不排除也不降低可归罪性。年增加了该条规定，主要因为当时实践中存在一些非常过分的作法。在该刑法典颁布以前，重罪法庭的陪审官们常常以“为激情所控制”为由，开释那些犯下重大血案的人。今天的刑法典第90条，表明了立法者要求人们必须尽最大努力来控制自己情感世界的坚决态度。
二是在特殊情况下，如果激情状态的引起不能归咎于行为人，则减轻或者免除处罚。如意大利刑法典第62条规定，“在他人的不当行为所造成的激怒状态中实施犯罪”属于普通的减轻情节。这主要是被害人有重大过错、且无法期待行为人控制自己的情绪，最主要运用在防卫过当中，如德国刑法典第33条规定：“防卫人由于惊慌、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”
其次，对激情状态的免责性运用，理论上更极为谨慎。在规定了情绪动作的德国，学者也认为：“情绪激动的构成行为基础，并不是像晴天霹雳一样出现的，而是一种长期持续冲突的结果，并且大多数经过出现、加剧、爆发这三个阶段。在出现阶段中，应当进行处理的委屈和拒绝并没有导致心理上的紧张，在第二阶段中，这种紧张才能‘加载’并且在破坏性的想象中得到转化，从而在第三阶段中，经常只要有一种外在的轻微诱因，就足以使它产生一种操纵能力的完全丧失和情绪激动的爆发。
在第二阶段中，行为人利用还存在的操纵能力，在大多数情况下，在与自己的攻击性倾向进行辩论中，还能够做出决定。当他在这个阶段中，没有采取任何预防措施去防止一种可能的和后来不能加以控制的情绪爆发，例如没有离开潜在被害人的影响范围，或者甚至还买了一件武器，在这里就已经存在着一种后来结果的产生，这种结果的产生能够成为一种刑法性责任的基础。”可见，激情状态并非惯常性的免责条款，相反，尽力限制其运用范围以实现一般预防和法规范的稳定性，才是理论通识。
最后，在我看来，在作为犯中，激情状态下的行为人同样有控制能力，且控制能力可能超过常态水平，即刑事责任能力更强。高度情绪动作，只是完全丧失了道德自制力，所有的思维都集中在犯罪对象这一点上，全然不顾社会约束；如果真的丧失了对行为的控制能力，犯罪就无法完成。只是，对于防卫过当等被害人有重大过错的激情状态，在规范责任论上，不能也不必期待行为人严格控制行为的危害性，故对不可归咎于行为人的激情状态作宽恕处理。
但是，在邱案中，不存在讨论激情状态的可能性。激情状态原则上只能出现于突发故意，行为人在犯罪起因的一瞬间怒发冲冠、丧失理智。在预谋故意中，由于刺激行为的起因与犯罪行为之间存在较长时间间隔，不存在肯定激情状态的时空条件。如果邱是在看到妻子出轨的当场杀人，还有可能考虑激情状态，但邱杀人都非突发故意，杀人行为都是经过时空间隔后的选择。
五、超常规的行为方式折射出更强的控制能力，而非精神病态的证明
（一）被残忍迷惑：犯罪本质上就是反常行为
对邱是精神病人的预断有些是出于善良人不可思议后的反问，邱极度冷漠地杀与之无怨的香客，冲撞了我们正常人的情感底线。“当邱兴华杀10个人后，邱没有离开现场，听到有人发出‘哼哼’声就再补上几刀，这决不是一个正常人所能做到的，即便是训练有素的职业杀手也很难做到。”就此预测邱有精神病，恐怕是对罪犯人性和犯罪现象的无知。
首先，人有两个层面：生物人与社会人。作为生物人，人就是一种动物，有我行我素的欲望，所谓兽性其实就是人作为生物人的一面。在生物人层面上，邱是正常人，生理构造与常人应当无异。社会人则是生物人受到社会约束和调整后，经过漫长的社会化教育乃至残酷的惩罚，人类兽性得以抑制后的产物，社会人按照社会规范生活，懂得与其他人共同协调生活。大多数人是受到严格规训的社会人，也就是“正常人”。在社会人层面上，可以说，任何罪犯都不是正常人，邱的行为只是更严重地脱离了社会人的标准、体现出了未经约束的生物人的兽性。
其次，人一旦展现出生物人的一面，丧失了作为社会人应有的社会约束和道德感，罪行就会匪夷所思。如日本军人残忍的屠杀触目惊心，可能战后战犯本人也感到不可思议。其实，人一旦摆脱了社会的约束，就是一个我行我素的动物；在自然界中，个体的我行我素必然受到其他同样我行我素同类的制约，在肢体力量势均力敌的状态下，同类种族中不会出现过于失衡的屠戮。但人类不同，一旦某个（些）人摆脱了社会的羁绊、返回到生物人的状态，他面对的是受到社会规则拘束的同类（社会人），在国家公权未及之前，其破坏力犹如饥饿的老虎遇到群羊。借助杀伤性武器，罪犯有能力实施最残忍的行为。
总之，不能用正常社会人的思维看待犯罪。那些基于信仰而杀人的宗教徒，视死如归，甚至视死亡为更高境界；当代恐怖主义犯罪的残忍性、冷静性更超出想象的极限。手段超常规的战争犯、信仰犯，不会引起有无刑事责任能力的争议。那些摆脱了社会规则抑制和道德自制力的嗜血行为，仍然处在人类特有的意志控制之下。
（二）超常规的杀人反映出刑事责任能力更强，更应从重处罚
有精神病学专家认为，邱杀熊后掏出心肝，切成片丝，炒熟装盘，又挖出两个眼球，又把胸脯肉和两块脚筋分别另置，这些“残酷杀人”、“剩余杀人”和“滥杀无辜”构成了“返祖兽性化症状群”。我认为，刑法的结论恰恰相反，行为越残忍、越复杂，越说明行为人对行为的控制力极强，否则，超常规的杀人行为就无法完成。在主体的可归责性上，现代刑法有心理责任论和规范责任论两种学说，无论从哪种学说角度入手，只能得出应从重处罚的结论。
首先，心理责任论评价的是危害事实与行为人之间的心理联系。在行为时，行为人与危害事实之间有紧密而强烈的心理联系，反映出行为人的主观恶性更重。例如，直接故意乃追求和希望危害结果，行为人与危害事实间的心理联系就比间接故意中的放任强，原则上可罚性更重。与普通罪犯行为时忐忑不安、战战兢兢相比，邱排除了道德自制力的干扰，更能不计后果地放手设施犯罪，其辨认和控制能力更加集中于犯罪。由于排除了主观上瞻前顾后的干扰，邱对行为进程的控制力度更加强烈、打击目标更加准确，因之行为的危险性和主观恶性都更重，原则上应从重处罚。
其次，规范责任论评价的是行为人意志与刑法禁令和命令间的对立程度。曾有理论认为，故意的强度取决于主体的情感态度；犯罪时，主体实施犯罪时越冷静，越没情感，故意的强度就越高。邱的冷漠杀人只是因为杀人太多后，道德防线、情感抑制力已经丧失，这是惯犯、职业犯的共同特征，即对犯罪行为已经没有耻辱感和恐惧感。这种冷漠的犯罪随处可见，如很多贪官所贪钱财已足够一生所用，但仍然暴敛钱财。在早期贪污行为中，行为人必然诚惶诚恐，违法性意识也很强；但随着贪污次数和数额的增加，恐惧感业已消失，违法性意识也极大淡化或丧失，取代的是习惯性收取钱财后的满足感。没有缘由的杀人、冷漠的犯罪，反映出行为人偏离法秩序更远的人格态度、最基本道德感的丧失、对刑法禁令最大程度的敌视、规范的可呼吁性大大弱化，因之可罚性更重。
（武汉火车站砍头案事发店面）
六、拒绝鉴定申请是副作用最少的合法选择
只要准确查清了案件事实和行为过程，并领悟了刑法理论，在刑法上邱具备完全刑事责任能力应是无争议的论断，其行为的反常性只意味着更重的可归咎性。本文是给法官拒绝鉴定、认定邱为完全刑事责任能力提供实体刑法上的信心，这种实体法的视角与要求鉴定以唤醒程序正义的呼吁似乎不在同一个对话层面，但目的都一样：为了更准确处理此案。
（一）回归法条：不作鉴定符合刑法典的立场
1．从法条演变看刑法典的价值取向
是否进行精神病鉴定要看我国现行法律的规定，尤其要注意97刑法对79刑法进行修改之处。
79年刑法第15条规定：
“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任；但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”
97年刑法第18条规定：
“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”
首先，97刑法第18条第一款增加了“经法定程序鉴定确认”，目的是防止滥用精神病辩护，尤其是防止司法机关以“精神病”为借口放纵罪犯。刑法是裁判规范，该款的要求是：当法官以精神病免责时、即要出现“不负刑事责任的精神病人”，鉴定才是必须的，以此限制法官以精神病为理由行使出罪裁量权。其逻辑结论是，对需要负刑事责任的精神病人或非精神病人，刑法典不要求经过鉴定程序。第2、3款也强化了这点，这两款都无鉴定要求，即虽然是精神病人，但只要被认定负刑事责任，都不必经过鉴定。
换言之，在邱案中，只有法官认为邱不需要负刑事责任时，鉴定才是必须的；如果法官像一审那样认为邱需要负刑事责任，无论邱是否是精神病人，都不需要“经法定程序鉴定确认”。
其次，97刑法第18条第一款增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”和第三款——部分责任能力的精神病人应当负刑事责任。这两点都反映出减少精神病人对社会的危害性、防止精神病人不当地逃脱责任的立法目标，亦在提醒法官，保护社会是同样重要的刑法命题。
总之，从主观解释立场看，97刑法确立了严格限制精神病免责的基本立场。从客观解释角度看，也应当认为刑法第18条严格控制着精神病的出罪功能。因为，在当下犯罪形势严峻的中国，过于张扬精神病的出罪意义，是一种单向度的狭隘思考，其视野中缺乏了公众利益和一般预防这两个法治社会的基本需求。这样的解释结论，无疑符合限制精神病免责辩护、压缩专家鉴定的效力空间等世界性趋势。
2．成文法国家不能通过判例修改法律
中国并非判例法国家，直接用具体被告人去实现或预演制度的变迁，是成文法国家的闹剧。在没有修改相关法律前，未必正确的“法治理想”不能“溯及既往”地提前在个案中实现。把改革诉求过度仰赖于判例的想法，是一种几十年甚至几百年前的英美式思维，在今天的英美诸国，刑事判例的创设性价值也已是日薄西山。需要指出，在本案终审后，是否修改法律、完善精神病鉴定制度，是和“依法处理本案”不同的问题，我不反对在本案终审后认真讨论现有鉴定制度的合理性。
（二）效果估量：未尝不可选择中的选择
考虑到邱刑事责任的严重性，对邱进行精神病鉴定未尝不可；但为避免当下的刑事案件被过于纠缠在无谓的争议中，法官拒绝鉴定申请也未尝不可。相对合理的选择就依赖于现实背景，在精神病专家的判断值得怀疑的情况下，与其等待鉴定出精神病而法官不予采纳，倒不如拒绝鉴定申请，这样做所引起的“不可控”的副作用更少。
我们可以通过设想结局选择作法：
一是同意鉴定且鉴定出无精神病，那么就意味着很多精神病专家的判断错了，这除了让我们更加怀疑精神病鉴定的客观性之外，还让学者和媒体间接参与了审判、变相肯定了“医学专家垄断某些法律问题”这样对法治危险的信号，似乎像精神病等“专业”问题，法官无法判断。结果是，在一个需要提升司法权威的时代却在观念上消解了司法权力、认可法律外因素左右审判的正当性。
二是同意鉴定且鉴定出精神病后被法官采纳，则是对公共利益的重大伤害、也是对刑法理论的违反、更是一种导向性错误，我们势必又面临里根案件中认定精神病但其后又不断反思的历史性弯路，短暂的欢呼后必然伴随长久的痛楚。而且，同意鉴定都使人解读出背离法治的信息：无论法官对刑法理论和法条是否把握准确，都必须顾及舆论的力量，这无疑是怂恿媒体、专家审前干预司法。这使审判丧失了确保法官独立判断的基本司法特征。
三是同意鉴定并鉴定为精神病，然法官依据刑法理论否认鉴定结论。在当下中国，这会给未来精神病鉴定证据的可采性带来极大损害；“精神病杀人也要负刑事责任”这样虽然正确但极易被误解的刑法信息不应该通过这样的案例传达出来；让精神病专家和法官意见在万众瞩目的案件中遭遇直接冲突，虽然无可非议，但其中表达出的讯号可能是对法官与精神病专家的双重伤害。在目前法官体制下，这会使法官面对太多不明法理的质疑，只能促使法官依附更高权力以寻求安全感、逃避独立判断。
对精神病专家而言，一旦法官不信任精神病专家的信号得以强化，其结果要么是精神病专家在多数“不那么重要”的案件中从严鉴定、暗合法律专家的意见以求获得法庭信赖，那些真正的精神病人因此被作为完全责任能力者的概率大大增加；要么实质性地导向某些国家实行的“非官方”精神病鉴定制度，一个被告人可以有数个不同的鉴定结论，鉴定就不再是依赖技术的判断而是依赖立场的判断；要么像美国那样禁止专家给出具体结论。这最终都会导致鉴定制度名存实亡，造成法官完全独断精神病问题。这对当下的司法现状是个糟糕的局面，毕竟现实中很多法官的知识水准决定了“帮手”的必要性，多数精神病鉴定结论以其科学性为法官提供着可靠的参考，对实现案件公正发挥着重大贡献。
（三）拒绝“伟大”的判决，维护伟大的价值取向
有学者认为，“考察人类司法史，越是重大、复杂、敏感的案件，越能产生伟大的判决。可以说，邱兴华也给了陕西高院一个机遇，我们寄望一个伟大的判决从陕西高院诞生。那样，邱兴华案就不仅是本年度最受